商标诉讼案例报告：同人作品的独创性及对原著作品的不正当竞争行为的判断标准
时间：2018-09-04 来源： 作者：
法院详细评析了本案是否适用反法一般条款。其一，杨治的行为不属于反法第二章列举的不正当竞争行为，原告直接主张其行为违反了反法第二条的规定。其二，杨治的作品《此间的少年》借助金庸作品整体已经形成的市场号召力与吸引力提高新作的声誉，可以轻而易举地吸引到大量熟知金庸作品的读者，并通过北京联合、北京精典的出版发行行为获得经济利益，客观上增强了自己的竞争优势，同时挤占了查良镛使用其作品元素发展新作品的市场空间，夺取了本该由查良镛所享有的商业利益。其三，诚实信用原则以公认的商业道德的形式体现出来，在认定是否符合文化产业领域公认的商业道德，应考虑使用人的身份、使用的目的、原作的性质、出版发行对原作市场或价值的潜在影响等因素，一方面保障创作和评论的自由，促进文化传播，另一方面也应充分尊重原作者的正当权益。
对于“同人作品”，法院认为，若“同人作品”创作仅为满足个人创作愿望或原作读者的需求，不以营利为目的，新作具备新的信息、新的审美和新的洞见，能与原作形成良性互动，亦可作为思想的传播而丰富文化市场。但本案中，杨治作为读者“出于好玩的心理”使用原告大量作品元素创作《此间的少年》供网友免费阅读，在利用读者对原告作品中武侠人物的喜爱提升自身作品的关注度后，以营利为目的多次出版且发行量巨大，其行为已超出了必要的限度，属于以不正当的手段攫取原告可以合理预期获得的商业利益，在损害原告利益的前提下追求自身利益的最大化，对此杨治用意并非善意。特别需要指出的是，杨治于2002年首次出版时将署名副标题定为“射雕英雄的大学生涯”，将自己的作品直接指向原告作品，其借助原告作品的影响力吸引读者获取利益的意图尤为明显。因此，杨治的行为具有不正当性，与文化产业公认的商业道德相背离，应为反不正当竞争法所禁止。综上，杨治未经原告许可在其作品《此间的少年》中使用原告作品人物名称、人物关系等作品元素并予以出版发行，其行为构成不正当竞争，依法应承担相应的侵权责任。
北京联合、北京精典理应知晓《此间的少年》并未经查良镛许可，若再次出版发行将进一步损害查良镛的合法权益，且在收到《律师函》要求停止出版、发行后仍未予以停止，其行为已构成帮助侵权，亦应承担相应的民事责任。广州购书中心作为《此间的少年》纪念版的销售者，该销售行为具有合法来源，且在应诉后停止销售，主观上并无任何过错，查良镛诉请其停止侵权、赔偿合理支出缺乏依据，法院不予支持。
（三）四被告应如何承担侵权责任
法院认为，杨治、联合出版公司、精典博维公司行为构成不正当竞争，须立即停止涉案不正当竞争行为，停止出版发行小说《此间的少年》，库存书籍亦应销毁。法院对原告诉请赔礼道歉、消除影响予以支持。
法院另外指出，《此间的少年》与原告作品人物名称、人物关系等作品元素虽然相同或类似，但在文学作品小说中分属武侠小说、校园青春小说，二者读者群有所区分，尚有共存空间，若杨治在取得原告两节并经许可后再版发行，更能满足读者的多元需求，有利于文化繁荣。
（四）本案经济损失及合理开支数额如何确定
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