商标诉讼案例报告：同人作品的独创性及对原著作品的不正当竞争行为的判断标准
时间：2018-09-04 来源： 作者：
1. 《此间的少年》是否侵害原告的著作权；
2. 被告杨治、联合出版公司、精典博维公司、广州购书中心行为是否构成不正当竞争；
3. 四被告应如何承担侵权责任；
4. 本案经济损失及合理开支数额如何确定。
【判决观察】
（一）《此间的少年》是否侵害原告的著作权
法院认为，著作权法所保护的是作品中作者具有独创性的表达，即思想的表现形式，不包括作品中所反映的思想本身。在文学创作领域中，当具有特定性格特征与人物关系的人物名称以具体的故事情节在一定的时空环境中展开时，其整体已经超越了抽象的思想，属于对思想的具体表达。反之而言，脱离了具体故事情节的人物名称、人物关系、性格特征的单纯要素，往往难以构成具体的表达。经比对，《此间的少年》使用了郭靖、黄蓉、杨康、穆念慈、乔峰、康敏、令狐冲等数十个与原告作品中相同的人物名称，但同名人物的性格特征、人物关系及具体故事情节在具体表达的取舍、选择、安排、设计上并不一致。从整体上看，虽然《此间的少年》使用了原告四部作品中的大部分人物名称、部分人物的简单性格特征、简单人物关系以及部分抽象的故事情节，但属于小说类文字作品中的惯常表达，《此间的少年》并没有将情节建立在金庸作品的基础上，基本没有提及、重述或以其他方式利用金庸作品的具体情节，而是在不同的时代与空间背景下，围绕人物角色展开撰写故事的开端、发展、高潮、结局等全新的故事情节，创作出不同于金庸作品的校园青春文学小说，且存在部分人物的性格特征缺失，部分人物的性格特征、人物关系及相应故事情节与金庸作品截然不同，情节所展开的具体内容和表达的意义并不相同。在此情况下，《此间的少年》与原告作品的人物名称、人物关系、性格特征和故事情节在整体上仅存在抽象的形式相似性，不会导致读者产生相同或相似的欣赏体验，二者并不构成实质性相似。因此，《此间的少年》是杨治重新创作的文字作品，并非根据原告作品改编的作品，并未侵害原告所享有的改编权、署名权、保护作品完整权。
法院认为，角色商业化使用权并非法定的权利，通过文字作品塑造而成的角色形象与通过美术作品、商标标识或其他形式表现出来的角色形象相比，缺乏形象性与具体性，故法院并未支持原告主张的关于《此间的少年》侵害其角色商业化使用权的主张。
（二）杨治、联合出版公司、精典博维公司、广州购书中心行为是否构成不正当竞争
法院认为，原告作品及作品元素凝结了原告高度的智力劳动，具有极高的知名度和影响力，在读者群体中这些元素与作品之间已经建立了稳定的联系，具备了特定的指代和识别功能，具有较高的商业市场价值。原告作品元素在不受著作权法保护的情况下，在整体上仍可能我国反不正当竞争法调整。法院认为虽然杨治创作《此间的少年》时仅发表于网络供网友免费阅读，但在吸引更多网友的关注后即出版发行以获得版税等收益，其行为已具有明显的营利性质，故杨治在图书出版、策划发行领域包括图书销量、市场份额、衍生品开发等方面与原告均存在竞争关系，双方的行为应当受到我国反不正当竞争法的规制。
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