商标诉讼纠纷案例报告：行政行为确认违法但不撤销

 【判决要点】
1、公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯了公民的合法权益的，公民有权向人民法院提起诉讼。商标局的行为给原告华源公司商标申请带来了实质上的不利影响，华源公司有权对其行政行为提起行政诉讼。
2、一般只有为保障国家安全、社会秩序和公共利益，行政机关才会在缺乏法律依据或者与法律规定相抵触的情况下釆取一些应急措施，因此商标局主张《新增服务商标的通知》内容属于临时措施缺乏依据。
3、行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。因商标局根据《新增服务商标的通知》受理了7000佘件商标的注册申请，其中1000余件商标的注册申请已经处理完毕，若本案《同日申请协商通知书》被撤销，势必形成连锁反应，破坏基于《新增服务商标的通知》所形成的社会秩序，为数众多的商标申请人的信赖利益亦将受到严重损害，进而影响社会秩序的稳定，故认定商标局作出的《同日申请协商通知书》属于违法行政行为，本应予以撤销，但考虑到撤销后将会给社会公共利益造成重大损害，因此不宜予以撤销。
 
上诉人（原审被告）：国家工商行政管理总局商标局
被上诉人（原审原告）：安徽华源医药股份有限公司
原审第三人：易心堂大药房连锁股份有限公司
原审第三人：上海健一网大药房连锁经营有限公司
来源：一审（2015）京知行初字第177号行政判决
      二审（2016）京行终2345号行政判决
 
【案情简介】
2012年12月I4日，商标局作出《新增服务商标的通知》并对外发布，对2013年1月1日至1月31日期间内在相同或类似新增服务项目上提出的注册申请，视为同一天申请。申请日以我局收到申请书的日期为准。华源公司于2013年1月4日申请注册第11988470号“华源医药及图”商标，指定使用在第35类“药品零售或批发服务、药用制剂零售或批发服务”项目。健一网公司、易心堂公司分别于2013年1月11日、1月28日申请注册“华源”商标。2014年10月23日，商标局针对申请商标作出《同日申请协商通知书》，请双方当事人自收到本通知书之日起三十日内自行协商。
 
【判决观察】
一审北京知识产权法院认为：
鉴于商标局的主体地位、法定权限、《新增服务商标的通知》的制定形式及制定程序等因素，应当认定《新增服务商标的通知》在性质上属于行政诉讼法第五十三条第一款规定的规范性文件。
《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定在形式上属于商标局的职权范围，商标局是形式上的合法主体；商标法第三十一条规定的“同一天”指的是同一个自然日，若因新的情况出现需要赋予“同一天”新的特殊含义，应当由法定机关作出解释，而《新增服务商标的通知》实质上是对“同一天”进行了重新定义，超越了其法定权限；《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定将“2013年1月1日至1月31日”视为同一天，不符合商标法第三十一条的规定，尤其是在无“在先使用人”的情形下，《新增服务商标的通知》第四条仍规定商标申请人履行协商、抽签的程序，更是不符合“申请在先”的原则。同时该规定对在先使用的商标并未区分是否“有一定影响”，这与商标法对在先使用商标的保护制度不一致，故《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定内容不合法，判决撤销。
 
二审法院认为：
本案二审的焦点问题为商标局作出《同日申请协商通知书》的行政行为是否具有可诉性，原审法院是否有权对《新增服务商标的通知》第四项过渡期的规定进行审查，《新增服务商标的通知》第四项规定是否属于临时措施、是否违反商标法第三十一条规定，以及商标局作出的《同日申请协商通知书》是否应予撤销。
一、关于商标局作出《同日申请协商通知书》的行政行为是否具有可诉性
商标局主张其作出《同日申请协商通知书》系中间性行政行为，不具有可诉性。在行政诉讼理论中，一般认为只有行政机关作出最终的决定，即成熟性行政行为，司法机关才可以介入。为了更充分地为行政相对人提供救济空间，宜从“实质性影响”的角度判断行政行为是否成熟，即当某一行政行为给行政相对人带来了不利的法律影响时，行政相对人可以提出救济请求。
根据已经查明的事实，华源公司于2013年1月4日提出“华源医药及图”商标注册申请，引证商标一、二的申请日均在此之后。根据《商标法》三十一条第一款，应当初步审定并公告申请在先的商标，即“华源医药及图”商标，但《同日申请协商通知书》将华源公司商标与引证商标一、二视为“同日申请”、明显否定了华源公司根据商标法第三十一条第一款所享有的合法权益、为其商标申请带来了实质上的不利影响，因此华源公司有权针对商标局作出《同日申请协商通知书》的行为提出行政诉讼。
 
二、关于原审法院是否有权对《新增服务商标的通知》第四项有关过渡期的规定进行审查
根据《行政诉讼法》第五十三条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十条的规定和已经查明的事实，虽然华源公司在提起行政诉讼时未请求对《新增服务商标的通知》合法性进行审查，但其在原审法院第一次开庭时就主张商标局制定《新增服务商标的通知》缺乏法律依据。故二审法院认定原审法院有权审查。
 
三、《新增服务商标的通知》第四项有关过渡期的规定是否属于临时措施以及是否违反商标法第三十一条规定
鉴于法律上并未对临时措施的内涵、外延及适用进行明确的规定，且从行政法的角度，一般只有为保障国家安全、社会秩序和公共利益，行政机关才会在缺乏法律依据或者与法律规定相抵触的情况下釆取一些应急措施，因此商标局主张《新增服务商标的通知》内容属于临时措施缺乏依据，本院不予支持。
《商标法》第三十一条的“同一天”指同一个自然日，但《新增服务商标的通知》第四项将“2013年1月1日至1月31日”视为“同一天”，显然与商标法的前述规定不符，并且在事实上对有关新增服务商标申请作出了新的制度安排。商标局主张《新增服务商标的通知》第四项有关过渡期的规定合法，依据不足，本院不予支持。
 
四、关于商标局作出的《同日申请协商通知书》是否应予撤销
《商标法》第三十一条和《商标法实施条例》第十九条规定中的“同一天”均指同一个自然日，本案申请商标与两个引证商标的申请时间显然不属于同一个自然日，不属于商标法第三十一条、商标法实施条例第十九条规定的“同一天申请”。因此，商标局将申请商标与引证商标一、引证商标二视作“同一天申请”，并作出《同日申请协商通知书》，违反了前述法律规定，应认定属于违法。
如前所述，商标局作出《新增服务商标的通知》第四项有关过渡期的规定违反了商标法的相关规定，同时商标局作出《同日申请协商通知书》亦缺乏法律依据，属于违法行政行为，但由于《新增服务商标的通知》发布于2012年12月，商标行政主管机关根据该文件受理了7000佘件商标的注册申请，其中1000余件商标的注册申请已经处理完毕。如果本案《同日申请协商通知书》被撤销，势必形成连锁反应，破坏基于《新增服务商标的通知》所形成的社会秩序，为数众多的商标申请人的信赖利益亦将受到严重损害，进而影响社会秩序的稳定。鉴于此，依据《行政诉讼法》第七十四条第一款第一项规定，虽然商标局作出的《同日申请协商通知书》属于违法行政行为，本应予以撤销，但考虑到撤销后将会给社会公共利益造成重大损害，因此不宜予以撤销。
二审判决如下：
一、撤销北京知识产权法院作出的（2015)京知行初字第177号行政判决；
二、确认国家工商行政管理总局商标局于二〇一四年十月二十三日针对安徽华源医药股份有限公司提出的第11988470号“华源医药及图”商标的注册申请作出的《商标注册同日申请协商通知书》违法。